Onder de wetgeving die gold tot 1 januari 2021 was het lastig (of eigenlijk: onmogelijk) om - zonder failliet te gaan of surseance van betaling aan te vragen - een zogeheten ‘gedwongen schuldsanering’ (dwangakkoord’) van een onderneming door te voeren. Het staat schuldeisers immers vrij om een verzoek tot gedeeltelijke kwijtschelding van de schuld te weigeren. Een schuldeiser kan niet worden gedwongen om mee te werken. Vaak wordt schuldproblematiek pas onderkend doordat een tekort aan liquiditeit dreigt: men voorziet dat de onderneming op (korte) termijn niet meer aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen.

In de praktijk zien we dat ondernemers in zo’n situatie veelal geen andere uitweg zien dan zelf het faillissement aan te vragen (‘eigen aangifte faillissement’). In (heel) veel gevallen biedt een faillissement de schuldeisers weinig tot geen perspectief: bij een faillissement blijven crediteuren na afwikkeling vaak met lege handen achter. Ook wordt in faillissement weinig tot geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het aanbieden van een akkoord aan schuldeisers (een gerechtelijk dwangakkoord). Dat is ook niet zo gek, want waarom oude schulden saneren als er ook een doorstart kan worden gerealiseerd? Een doorstart houdt - kort samengevat - in dat de activiteiten van de failliete boedel worden overgenomen, terwijl de verplichtingen (schulden) van de failliete onderneming in het faillissement ‘achterblijven’. Het realiseren van een doorstart kent echter risico’s en onzekerheden. Zo zijn er bijvoorbeeld curatoren die uit principe geen zaken doen met de ondernemer die verantwoordelijk is geweest voor het faillissement. Ook zijn er mogelijk kapers op de kust en bestaat het risico dat de onderneming aan een derde wordt gegund. Al met al is een faillissement soms onafwendbaar en kan een doorstart een succes zijn, maar kleven er wel de nodige risico’s aan. Bovendien gaat bij een faillissement vaak veel waarde verloren.

Naast een faillissement biedt de huidige wet een tweede mogelijkheid om tot een dwangakkoord te komen: de surseance van betaling. Bij een surseance worden schulden tijdelijk ‘bevroren’, zodat de onderneming lucht (en tijd) krijgt om een reorganisatie door te voeren.Waar een faillissement tot doel heeft de onderneming te liquideren (beëindigen) wordt met een surseance van betaling geprobeerd een onderneming te behouden. De surseance heeft in de praktijk geen beste naam, omdat het doel (behoud onderneming) meestal niet wordt bereikt. Een surseance is vaak niet meer dan het voorportaal van een faillissement. De surseance wordt nogal eens gebruikt/misbruikt om het aandeelhoudersbesluit dat nodig is voor een eigen aangifte faillissement te omzeilen (het verzoeken om een surseance is een bestuursbevoegdheid) en/of om de bewindvoerder in te zetten als ultiem breekijzer om vastgelopen onderhan- deling met (bijvoorbeeld) een zekerheidsgerechtigde uit het slop te trekken.

De surseance werkt niet ten aanzien van preferente crediteuren (fiscus en personeel). De lopende verplichtingen moeten worden voldaan, maar er kan door middel van een akkoord in surseance wel degelijk worden gesaneerd.

Groot voordeel voor de onderneming is dat in surseance de huur (door de huurder) kan worden opgezegd en beëindigd en dat er geen transitievergoeding is verschuldigd aan werknemers die gedurende surseance vanwege ‘bedrijfseconomische redenen’ worden ontslagen. Met name in casus waar de bottleneck de huurovereenkomst e/o het personeels- bestand is, biedt de surseance dus mogelijkheden.

Buiten faillissement en surseance kan in principe één crediteur de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord dwarsbomen. Deze éne weigerende crediteur kan er dus voor zorgen dat er geen akkoord tot stand komt en er voor de schuldenaar uiteindelijk geen andere uitweg meer is dan een faillissement, terwijl er misschien wel betere opties (met behoud van waarde voor eenieder) op tafel lagen.

Vanwege deze (on)mogelijkheden om zonder een faillissement of een surseance tot een sanering van de schuldpositie te komen bij bedrijven die in de kern gezond zijn, wordt er al langere tijd gesproken over een ‘buitengerechtelijk dwangakkoord’. Een van de weinige positieve dingen waaraan Covid-19 heeft bijgedragen is dat het wetsvoorstel WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) in een stroomversnelling is gekomen en per 1 januari 2021 in werking treedt. Kort gezegd moet de WHOA het makkelijker maken voor ondernemingen om een akkoord te bereiken met crediteuren en aandeelhouders over de herstructurering van schulden om zo waarde te behouden en het bedrijf te kunnen voortzetten.

De WHOA voorziet in een relatief eenvoudige, snelle regeling waarmee de rechtbank een onderhands akkoord kan homologeren (goedkeuren), zodat crediteuren of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd, toch aan het akkoord gebonden kunnen worden.

De WHOA is een kaderregeling die voldoende ruimte biedt voor het aanbieden van een akkoord dat is toegesneden op de specifieke omstandigheden van de onderneming. Die omstandigheden zullen immers van geval tot geval verschillen. Wie kan hiervan gebruik maken, wanneer en hoe moet dit, wat kan er in het kader van een akkoord allemaal worden geherstructureerd en welke procedure moet worden doorlopen om tot de uiteindelijke herstructurering te komen?

Wie: ondernemingen, waarbij de rechtsvorm niet uitmaakt en zolang het niet gaat over de positie (en daarmee wijziging) van rechten van werknemers.

Wanneer: als voorwaarde om een akkoord te kunnen aanbieden geldt:‘het verkeren in de toestand waarin het redelijkerwijs aanne- melijk is dat de onderneming met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan’. Deze periode is daarmee niet vastomlijnd, zou zelfs enkele maanden kunnen duren en is meer een bedrijfseconomische dan een juridische beoordeling.Als de onderneming een rechtspersoon (bijvoorbeeld een BV) is, dan heeft het bestuur geen toestemming van de aandeelhouders nodig voor het aanbieden van een akkoord.

Hoe: zodra de onderneming zelf start met de voorbereiding van een akkoord dient hij een verklaring ter griffie van de rechtbank te deponeren. Naast de onderneming zelf, kan ook ‘iedere schuldeiser, aandeelhouder of ingestelde OR/personeelsvereniging’ een akkoord procedure opstarten door de rechtbank te verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Het initiatief voor een akkoord kan daarmee dus ook van buiten de schuldenaar zelf komen. De onderneming zelf kan ook om een herstructureringsdeskundige verzoeken in plaats van zelf een akkoord aan te bieden. In de praktijk kan dit voor de bestuurder een way-out zijn om niet in een lastige spagaat tussen (belang) aandeelhouders en (belang) onderneming te komen. De herstructureringsdeskundige is een nieuwe speler in insolventieland en heeft als taak het voorstel voor een akkoord voor te bereiden en het traject in gang te zetten. De onderneming behoudt ook in het geval dat een herstructureringsdeskundige is aangewezen gedurende het WHOA-traject overigens zelf de controle over de onderneming en kan de onderneming tijdens de WHOA-procedure dan ook gewoon zelfstandig voortzetten (‘business as usual’).

Wat: Het akkoord kan voorzien in wijziging van rechten van schuldeisers (bijvoorbeeld ‘debt for equity’), aandeelhouders (‘verwatering’) en groepsvennootschappen en eenzijdige wijziging of beëindiging van lopende overeenkomsten (bijvoorbeeld de huurovereenkomst).
Als er verschillende categorieën van schuldeisers zijn, dan worden schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen ingedeeld (preferent, zekerheidsrecht, concurrent, achtergesteld, vordering aandeelhouders). De vordering van een schuldeiser met een zekerheidsrecht (bijvoorbeeld de bank als financier met een pandrecht) wordt gesplitst in een deel dat door een onderpand is gezekerd en een deel dat niet is gezekerd (en dus wordt ingedeeld in de klasse: concurrent).

Welke procedure: Als het akkoord is aangeboden en is voorgelegd aan de stemgerechtigde schuldeisers, wordt het akkoord in stem- ming gebracht, waarbij de schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord wijzigen, mogen stemmen. De verwachting is dat met name de rechten en positie van zekerheidsgerechtigden, achtergestelde schuldeisers en aandeelhouders wijzigen. De stemming geschiedt per klasse en voor instemming met het akkoord dient 2/3e van het totaalbedrag aan vorderingen binnen die klasse ‘voor’ te zijn. Als er tenminste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, kan de onderneming of de herstructureringsdeskundige de rechtbank verzoeken om homologatie – en daarmee goedkeuring – van het akkoord. Deze klasse dient dan wel een klasse van schuldeisers te zijn die in faillissement naar verwachting een uitkering in geld tegemoet kunnen zien. In de praktijk zullen dit de preferenten en zekerheidsgerechtigden zijn (bijvoorbeeld de bank en belastingdienst), omdat in veel faillissementen niet wordt toegekomen aan uitkering aan concurrente schuldeisers (lees normale handelscrediteuren) en laat staan achtergestelde schuldeisers.Als het akkoord alleen betrekking heeft op een of meerdere klassen van schuldeisers die in faillissement geen uitkering tegemoet kunnen zien, dan geldt deze eis natuurlijk niet.

Bij de homologatie toetst de rechtbank een aantal algemene weigeringsgronden. Zo zal de homologatie moeten worden geweigerd als bijvoorbeeld het akkoord ‘onvoldoende waarborgen’ biedt. Daarnaast kunnen schuldeisers uit een klasse die tegen hebben gestemd de rechtbank verzoeken niet tot homologatie over te gaan, omdat zij er met het akkoord aanmerkelijk slechter vanaf komen dan bij een faillissement. Hier speelt de waardering van de activa (reorganisatie- vs liquidatiewaarde, ofwel: akkoord vs faillissement) – en daarmee de onderneming – een grote rol. Ook kunnen crediteuren opkomen tegen de homologatie als de reorganisatiewaarde die met het akkoord behouden kan blijven niet eerlijk verdeeld wordt, bijvoorbeeld in het geval dat wordt afgeweken van de wettelijke rangorde zonder dat hiervoor een goede grond wordt aangevoerd. Ook wordt niet gehomologeerd als crediteuren die ‘in the money’ zijn (dat wil zeggen in faillissement een uitkering in geld tegemoet kunnen zien) in het akkoord niet de mogelijkheid krijgen om te kiezen voor een uitkering in geld. Het akkoord wordt dan als ‘onredelijk’ beoordeeld en niet gehomologeerd.

Als het akkoord wel redelijk is en wordt gehomologeerd dan is dat verbindend voor de schuldenaar en alle stemgerechtigde crediteuren en aandeelhouders. Dus ook voor de tegenstemmende klasse(n) en crediteur(en). Het buitengerechtelijke dwangakkoord is daarmee een feit!

Bel met ons

Vul je telefoonnummer hieronder in en we bellen je direct terug om je persoonlijk te woord te staan.We zijn bereikbaar van 9:00 tot 18:00